至于监督行政机关依法行使职权,似乎不太贴切,不能因审理行政诉讼案件,而将审判职能异化。
[xxxvii]行政法没有统一完整的法典,并根据行政需要不断发展变化,其稳定性差、政策性强,既无可能,也不必要制定门类齐全、体系完整的统一行政法典。其二,亟待制定能够真正树立和维持其权威的《行政组织法》。
[lv] 行政法典化不应该亦不能够忽视行政法体系的多层级构造。行政法内容的极为广泛性和绝大部分行政法规范具有较为明显的易变性,方针政策性,技术性和合理性的追求,决定了行政法规范表现为多种多样性,其赖以存在的法形式和法文件的数量居各部门法之首,甚至多于各部门法的总和[xxxii],决定了只能实行多级行政立法体制。最后,就是系统而深入地开展行政组织法方面的研究,以为不久的将来制定中国特色的《行政组织法》及其配套的行政组织法体系做好准备。例如,盐野宏行政法学体系(参见[日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法总论》《行政救济法》《行政组织法》,北京大学出版社2008年版)。行政法领域的再检视激发了人们对行政法典化的关注,催生了制定《行政法总则》乃至统一《行政法典》的系列研讨活动,涌现出一批又一批研究成果。
同前注[12],南博方、杨建顺书,第10页。[xxxviii] 基于上述认识,可以将限缩法典说定义如下: 所谓限缩法典说,是指在承认行政法典化的价值取向的前提下,坚持问题引导立法,立法解决问题的价值导向,以各个击破的方法论,聚力于行政组织法、行政作用法、行政程序法等个别法规范的制定和完善,朝着行政法规范不断完善的方向持续努力的行政法典化。美国联邦最高法院通过Dames Moore v. Regan案Immigration and Naturalization Service v. Chadha案Regan v. Wald案这三个先例,确立了总统在实施制裁方面广泛的权力边界,而没有支持国会限制总统制裁权力的法律条款。
正当程序条款在美国宪法判例和理论上又发展出程序性正当程序条款和实质性正当程序条款两种类型,涉港制裁在这两种类型上都存在违宪可能。首先,受制裁主体申请行政复议有资格要求(standing)。其他法院虽仍然认为扣押令要求是适用的,但表示可以允许在适用方面有一些灵活性。(三)宪法救济方式:根据美国宪法的宪法审查 对制裁的司法审查,除可以根据行政程序法等法律提起诉讼外,还可以根据美国宪法有关条款提出违宪审查,即质疑制裁决定及有关立法的合宪性。
另一方面,在法案本身明确规定了制裁适用的域外范围情况下,例如在本文所讨论的涉港立法中,律师援引反域外效力推定(the presumption against extraterritoriality)原则或一致性解释(Charming Betsy)原则也不会使法院考虑相关制裁在国际习惯法上的合法性。但这一重要理论与实践问题,目前尚未得到充分讨论与回应。
作者:支振锋,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师,中国社会科学院台港澳法研究中心主任。由此,借助受制裁主体对涉港立法及其制裁合宪性的个案挑战,制造美国宪法上的测试案例(test case)。根据《关税及贸易总协定》(GATT)中的公共道德和安全例外条款,美国的相关贸易制裁措施也是合法的。该合适的受制裁主体应当充分寻求法律救济,针对OFAC先提起行政复议、穷尽行政程序,再向联邦法院提起诉讼、列明主张,要求对涉港立法及其制裁的合法性和合宪性进行司法审查。
探讨美国涉港立法和制裁是否合宪,就是一个较好的切入点。(三)涉港立法及其制裁的动力机制 涉港立法及其制裁的本质不在于干预香港事务,而在于遏制中国发展。在Islamic American Relief Agency v. Gonzales案中,法院声称其不会替OFAC作决定,但是会要求OFAC审查相关证据并提供合理的解释。这就导致了1976年国家紧急状态法(National Emergencies Act)的国会否决权条款无效,国会不能否决总统宣布国家进入紧急状态。
在涉港立法上体现了国会与总统亲密无间地协同合作:2019年修例风波发生后,美国为了显示对反中乱港势力的支持,阻挠香港特别行政区止暴制乱的努力,极速通过香港人权与民主法和禁止向香港警方出口相关弹药物项法。香港自治法延续了香港人权与民主法建立的制裁机制,第5、6、7条进行了细化规定以认定为中国未履行《中英联合声明》或《香港基本法》所规定的义务提供实质性协助的外国人及外国金融机构,并对其实施制裁。
然而在National Council of Resistance of Iran(NCRI)案中,法院认为由于NCRI在华盛顿设有办公室且在美国有小额存款,NCRI可以合理主张美国宪法的保护,并且因为国务卿将PMOI和NCRI视为同一实体,那么PMOI也有权主张美国宪法的保护。在Peoples Mojahedin Organization of Iran(PMOI)案中,法院认为PMOI作为一个没有财产在美国遭到冻结、也没有存在于美国的外国实体,无法主张美国宪法中的正当程序条款保护。
有学者进一步分析认为,剥夺公民权法案条款不适用于公司,但如被制裁对象是个人,还是可以以此为理由提起诉讼的。第四,制裁有关法规存在不符合宪法的模糊性(unconstitutionally vague)。例如,在Fulmen Company v. OFAC案中,法院认为鉴于实质性记录以及OFAC对国家安全问题的高度尊让,OFAC拒绝原告的除名请求不是任意和反复无常的。经香港自治法强化的涉港制裁机制已经实施,但其影响尚需观察。应该注意的是,根据行政程序法进行的司法审查仅限于终局行为(final agency action),即该行为不能是临时性的或中间性的,必须是一个确定权利或义务的行为。正如有评论指出的,近年来美国干预香港事务越来越具有全政府色彩,国会、白宫、官员都插手介入香港事务且分工明确、相互配合,表现出主体捆绑与立体干涉的鲜明特征,形成了一套完整的对港政策体系。
美国宪法体制的最大特色是政治权力之间的分立和制衡,而联邦层面的三权分立制度设计与当前两党党争复杂地纠缠在一起,使得总统、国会与法院之间存在内部张力。此外,如果一项交易导致金融机构的资金被冻结而交易一方认为资金被冻结是由于身份有误,该方也可以要求解除这些资金的冻结。
在关于国会与总统制裁权力分配争议的问题上,司法机构已经亮明自己的立场:美国联邦最高法院已经通过司法判例明确反对国会通过立法对总统制裁权力进行限制,从反向限制国会的角度扩大了总统制裁权力。一些研究者指出,这种缺乏透明度的审查现状,目的是确保OFAC的自由裁量权在最大程度上不受限制。
从国会、总统、法院三者博弈的美国宪法体制出发,涉港制裁中的受制裁主体也可认为香港自治法第8条有侵犯总统外交权之虞而提起宪法审查,法院也有可能为限制国会立法、保障总统权力,对该条款进行宪法审查并判定违宪。二是受制裁主体证明由于情况变化,OFAC指定的制裁事实基础已经不存在。
美国的制裁法律体系以IEEPA为基础,在美国现行的各项制裁中除针对古巴的制裁外,都援引了IEEPA。如果因财政部、OFAC、司法部等实施制裁而影响受制裁主体的某些权利,法院将接受受制裁主体起诉这些执法部门而进行司法审查,这一类案件构成了当前司法实践的主要案件类型,也是本文所讨论的案件类型。第四修正案规定的合理的扣押应有法官的扣押令,但根据IEEPA冻结资产是在没有扣押令的情况下进行的。从根本上说,无论涉港立法及其制裁是否符合美国宪法,都是美国对我国内政的肆意干涉、对我国国家主权和尊严的粗暴侵犯。
前述关于正当程序的司法判例都是有关程序性正当程序的案件,在程序方面关注及时合理地通知指控内容和原因、提供有意义的听审、减轻依赖保密信息造成的不公平等问题。该法要求查明并对破坏香港基本自由与自治负有责任者予以制裁。
在实践中受制裁主体如果采取终止、切割相关业务以及加强业务审查等补救措施,以符合美国外交政策的要求,OFAC就可以将之从名单上移除。不过值得说明的是,这只是立法形式的问题,如果国会与总统通过政治合意进而修改相关条款,则该合宪性问题是可以被解决的。
值得注意的是,原告已经在欧盟制裁名单中除名。根据美国宪法和国内法,受制裁主体可以通过三种方式寻求救济:向外国资产控制办公室提起行政复议。
第七,立法针对个人或实体进行制裁违反剥夺公民权法案条款(Bill of Attainder Clause)。例如,时任总统特朗普在签署香港自治法时曾做出声明,认为该法第8条的一些内容可能会限制总统基于美国宪法第2条所拥有的外交权。根据IEEPA、香港自治法或总统行政令遭受OFAC指定、冻结资产等制裁措施的、在美国拥有较大财产利益的中国籍自然人、中资公司或港资公司,由于该等私主体的财产利益受到涉港制裁影响,将可能被法院认定受到美国宪法的保护,因此具有较为合适的挑战资格。正如有学者评论指出的,美国干预香港事务的趋势是将香港内部事务包装成所谓人权议题,指责中国政府破坏所谓自由 民主,从而将香港作为制衡中国的棋子。
第二,冻结资产属于第四修正案规定的不合理的扣押。这种根据美国宪法的违宪审查方式值得在实践中进行尝试。
第二,关于制裁的司法审查标准极为狭窄。同时,根据个案情况参考前述宪法依据提出其他合适的主张,例如对于冻结资产的制裁措施,提出因其属于第四修正案规定的不合理的扣押而无效。
此外,如果受制裁主体的行政复议被OFAC拒绝便可以提起诉讼,对OFAC根据IEEPA作出的制裁决定提出司法审查要求。在Olenga v. Gacki案中,法院判定OFAC即使仅基于非机密的行政记录对原告进行指定,也不是任意和反复无常的。